国汇策略【法治妙笔191期】“恶法”不是“法” ——法治是良法之治

胡建淼法治咖啡屋 2021-07-26 10:00国汇策略

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“恶法”不是“法”

——法治是良法之治

文｜胡建淼

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在世界法制史上，一直存在着“恶法是不是法”的争论。其实这个问题，如同“坏人是不是人”一样，可以从形式层面和价值层面来讨论。从形式层面讨论时，“坏人”不是植物，不是石头……，同样也是“人”。但从价值层面考察，“坏人”是“恶人”，没有人的品质，因而不是“人”。同理，当我们讨论“恶法是不是法”时，其实不是讨论“恶法”是不是形式上的“法”，而是指“恶法”是否具有法的效力，人们是否有服从的义务。

在这一命题的讨论中，我们法律人应当主张“恶法不是法”国汇策略，“恶法”不应当被执行和被服从。因为法治是“良法”之治。

“良法”是法治的标准和前提。没有“良法”就谈不上执法公正和司法公正。马克思在《关于林木盗窃法的辩论》一文中指出：“如果认为立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还有什么用处呢？法官只能一丝不苟地表达法律的自私自利，只能无所顾忌地运用它。在这种情况下，公正是判决的形式，但绝不是判决的内容。内容已经被法律预先规定了。”

“法治是良法之治”的思想最早可以追溯到公元2000多年前的古希腊。亚里士多德是第一个提出“良法之治”的思想家。其在传世之作《政治学》中提出法治的两条标准是：在法治状态下，“法律要获得人们的普遍服从，而大家所服从的法律又是本身制定得良好的法律”（Obedience to the laws laid down，and well-enacted laws laid down by which people aside）。

渊源于13世纪的弗斯特罗戈蒂（Westrogoths）法律传统，“有害的法律不是法律”（The law which proves mischievous is no longer law）的准则，一直载在瑞典与芬兰等国法律汇编的首页上。

坚守“恶法不是法”的原则，是基于人类历史上的惨痛教训。20世纪30-40年代，斯大林的清洗运动也是有“法律依据”的。整个清洗动作都堂而皇之地在刑法和刑事诉讼法的“规定”下进行。1934年，苏联各加盟共和国都成立了“三人小组”，由他们，而不是由司法机关决定对数十万苏联人的处决。就在基洛夫被暗杀后的几天，根据斯大林的“提议”，苏联中央执行委员会和人民委员会通过了《关于修改各加盟共和国现行刑事诉讼法典的决议》，规定对被告从重从快判决，不允许申辩和上诉，死刑判决作出后立即执行。就在这样的“法律依据”下面，1935年1月至1941年6月，苏联2000多万人被迫害，其中700万人被枪毙。

当年二战期间，希特勒用《身份法》、《剥夺犹太人财产法》和《强制劳役法》这三部法律，“名正言顺”而“合法”地屠杀了600多万犹太人。1945年在国际“纽伦堡审判”中，所有纳粹战犯用同一个“理由”为自己辩护：“我们不过是在执行法律，而执行法律的人不受法律追究”。这个“执行法律的人不受法律追究”的法律古训曾一度迫使国际法庭休庭。如果这一“理由”成立，那么几乎所有纳粹战犯都会被无罪释放。关键时刻，德国著名哲学家拉德·布鲁赫提出了非常精辟的观点。他说：“法律分法上之法和法下之法，以人类的共同理性，以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法；凡是以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法。法下之法是恶法。恶法非法也。”他的这一思想很快使法官们达成了共识，保证了纽伦堡审判的继续和顺利完成。纽伦堡审判不仅宣布了纳粹战犯的罪行，同时也意味着向全世界宣布了“恶法非法”，并且公民有义务不服从“恶法”的法治信条。

纽伦堡审判中的这一精神和理念，也深深地影响了尔后的美国民权思想家们。1963年，美国黑人领袖马丁·路德·金组织游行未被批准而判刑。他在监狱里写了一封著名的《寄自伯明翰监狱的信》。他在信中写道：“存在着两种法律：公正的法律和不公正的法律。我会第一个倡导服从公正的法律。人不仅有法律责任，也有道德责任，去服从公正的法律。反之，人也有道德责任，去不服从不公正的法律。我会同意圣奥古斯丁的话：'不公正的法律，就等于无法无天。’”

那么，如何区别“良法”与“恶法”呢？

古巴比伦《汉谟拉比法典》的卷首语写道：“我在这块土地上创造了法和公正，在这时光里我使人们幸福。” 古罗马法学家西塞罗也说：“人民的福祉是最高的法律。”还说，“法”是根植于自然的最高理性，它规定哪些事应该做，哪些事不应该做。当这种理性在人类的思维中确立下来，它就是法律。中世纪经院哲学家和神学家托马斯·阿奎那说，法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。马克思说：“法律是人们自由的圣经。”这无疑是从各个角度阐述的“良法”标准。

我们以为，“良法”，主要有三个标准：一是，法通过民主程序制定，而不是个人专断的产物；二是，它代表人民的意志，而不是个人意志的体现；三是，法的内容符合正义标准，反映人类文明的趋向。

我们党和政府高度重视“良法之治”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”古人亦说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”

1马克思：《第六届莱茵省议会的辩论（第三篇论文）——关于林木盗窃法的辩论》，载《马克思恩格斯全集》，北京，人民出版社1995，第13卷。

2 周天玮著：《法治理想国》，北京，商务印书馆，1999. P88。

3（美）马丁·路德·金：“《寄自伯明翰监狱的信》及其他”，载何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社，2001年版，第66页。

4 西塞罗：《论法律》。转引于尹晋华主编：《法律的真谛—写给执法者的书》，中国检察出版社，2006年1月第1版，第65页。

5 托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》。转引于尹晋华主编：《法律的真谛—写给执法者的书》，中国检察出版社，2006年1月第1版，第16页。

6引《马克思恩格斯全集》，北京，人民出版社1995，第1卷第71页。

7（北宋）王安石《周公》/原典：盖君子之为政，立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。如其不能立法，而欲人人悦之，则日亦不足矣。使周公之为政国汇策略，则宜立学校之法于天下矣；不知立学校而徒能劳身以待天下之士，则不惟力有所不足，而势亦有所不得也。

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